三、抵押

　　1.抵押的概念

　　抵押是指為擔保債務的履行，債務人或者第三人不轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的占有，將該財產(chǎn)設定為擔保物，債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)擔保物權的情形，債權人有權就該財產(chǎn)優(yōu)先受償。作為抵押物的財產(chǎn)既可以是動產(chǎn)，也可以是不動產(chǎn)。以抵押方式設定的擔保方式最突出的特點在于不轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的占有。

　　2.抵押物的范圍

　　《物權法》第一百八十條在抵押物范圍的規(guī)定上有以下幾個變化：

　　①作為抵押物的“荒山、荒溝、荒丘、荒灘等土地使用權”改為“荒地等土地承包經(jīng)營權”。

　　②列舉的可抵押動產(chǎn)范圍拓展(生產(chǎn)設備、原材料、半成品、產(chǎn)品)，并且將半成品也納入。

　　③正在建造的不動產(chǎn)和船舶、航空器也歸人可抵押物。

　�、艽_立了非常廣泛的可抵押的“其他財產(chǎn)”，即只要法律和行政法規(guī)沒有禁止的財產(chǎn)均可抵押。

　　3.抵押合同的形式、內(nèi)容與抵押權的設立

　　《物權法》明確要求設立抵押權，當事人應當采取書面形式訂立抵押合同。抵押合同一般包括下列條款：①被擔保債權的種類和數(shù)額;②債務人履行債務的期限;③抵押財產(chǎn)的名稱、數(shù)量、質(zhì)量、狀況、所在地、所有權歸屬或者使用權歸屬;④擔保的范圍。

　　《物權法》建立抵押合同成立與抵押權設立分離的機制，即抵押合同可以先生效，而抵押權設立則需經(jīng)過一定的法定手續(xù)后方能生效。

　　對于動產(chǎn)抵押，《物權法》要求向抵押人住所地的工商行政管理部門辦理登記。抵押權自抵押合同生效時設立;未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人。

　　4.抵押權的實現(xiàn)

　　抵押權的實現(xiàn)是通過抵押物的處分獲得優(yōu)先受償權而實現(xiàn)的。

　　1司一財產(chǎn)向兩個以上債權人抵押的，拍賣、變賣抵押財產(chǎn)所得的價款依照下列規(guī)定清償：①抵押權已登記的，按照登記的先后順序清償;順序相同的，按照債權比例清償。②抵押權已登記的先于未登記的受償。③抵押權未登記的，按照債權比例清償。

　　《物權法》明確規(guī)定了抵押權人行使抵押權的時限，即抵押權人應當在主債權訴訟時效期間行使抵押權;未行使的，人民法院不予保護。

　　5.最高額抵押

　　《物權法》相對《擔保法》及其司法解釋在最高額抵押權規(guī)定上有較大的突破，表現(xiàn)在：①放寬了最高額抵押權擔保的債權范圍。②最高額抵押擔保債權未確定情形，允許當事人約定抵押權的轉(zhuǎn)讓或者協(xié)議變更債權確定的期間、債權范圍以及最高額債權額等。③規(guī)定了抵押權人的債權確定事由。

　　四、質(zhì)押

　　1.質(zhì)押的概念

　　質(zhì)押是指債務人或第三人將其動產(chǎn)或權利憑證移交債權人占有或者將法律法規(guī)允許質(zhì)押的權利依法進行登記，將該動產(chǎn)或權利作為債權的擔保，當債務人不履行債務時，債權人有權依法就該動產(chǎn)或權利處分所得的價款優(yōu)先受償。

　　我國《物權法》確立了兩類質(zhì)押，一是動產(chǎn)質(zhì)押;二是權利質(zhì)押。《物權法》還明確肯定了最高額質(zhì)權，即出質(zhì)人與質(zhì)權人可以協(xié)議設立最高額質(zhì)權。

　　2.質(zhì)押合同與質(zhì)押的設立

　　《物權法》第二百一十二條規(guī)定：“質(zhì)權自出質(zhì)人交付質(zhì)押財產(chǎn)時設立�！边@意味著《物權法》試圖區(qū)分質(zhì)押合同的生效與質(zhì)權的設立，即質(zhì)押財產(chǎn)的交付是質(zhì)權設立的前提條件，而不是質(zhì)押合同生效的前提條件。

　　我國法律規(guī)定，在質(zhì)押合同的內(nèi)容中不得約定：質(zhì)權人在債務履行期屆滿前，不得與出質(zhì)人約定債務人不履行到期債務時質(zhì)押財產(chǎn)歸債權人所有。

　　3.質(zhì)權人的權利義務

　　根據(jù)我國《物權法》的規(guī)定，質(zhì)權人的主要權利有：債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)質(zhì)權的情形，質(zhì)權人可以與出質(zhì)人協(xié)議以質(zhì)押財產(chǎn)折價，也可以就拍賣、變賣質(zhì)押財產(chǎn)所得的價款優(yōu)先受償。質(zhì)押財產(chǎn)折價或者變賣的，應當參照市場價格。質(zhì)權人有權收取質(zhì)押財產(chǎn)的孳息，但合同另有約定的除外;這里的孳息應當先充抵收取孳息的費用。質(zhì)權人可以放棄質(zhì)權。債務人以自己的財產(chǎn)出質(zhì)，質(zhì)權人放棄該質(zhì)權的，其他擔保人在質(zhì)權人喪失優(yōu)先受償權益的范圍內(nèi)免除擔保責任，但其他擔保人承諾仍然提供擔保的除外。

　　質(zhì)權人的主要義務有：質(zhì)權人在質(zhì)權存續(xù)期間，未經(jīng)出質(zhì)人同意，擅自使用、處分質(zhì)押財產(chǎn)，給出質(zhì)人造成損害的，應當承擔賠償責任。質(zhì)權人負有妥善保管質(zhì)押財產(chǎn)的義務;因保管不善致使質(zhì)押財產(chǎn)毀損、滅失的，應當承擔賠償責任。質(zhì)權人的行為可能使質(zhì)押財產(chǎn)毀損、滅失的，出質(zhì)人可以要求質(zhì)權人將質(zhì)押財產(chǎn)提存，或者要求提前清償債務并返還質(zhì)押財產(chǎn)。

　　4.權利質(zhì)押

　　《物權法》第二百二十三條規(guī)定，債務人或者第三人有權處分的下列權利可以出質(zhì)：①匯票、支票、本票。②債券、存款單。③倉單、提單。④可以轉(zhuǎn)讓的基金份額、股權。⑤可以轉(zhuǎn)讓的注冊商標專用權、專利權、著作權等知識產(chǎn)權中的財產(chǎn)權。⑥應收賬款。⑦法律、行政法規(guī)規(guī)定的可以出質(zhì)的其他財產(chǎn)權利。

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