第二十一章 債的擔保

　　本章重點掌握4個名詞解釋、2道簡答題即可，本章可考案例題。

　　一、名詞解釋

　　1、保證

　　保證是指由第三人向債權人擔保，在債務人不履行債務時，由其負責履行債的全部或一部的一種擔保方式。

　　2、(★)連帶責任保證

　　連帶責任保證是指債務人在主合同規(guī)定的履行期屆滿而沒有履行債務的，債權人可以要求債務人履行債務，也可以要求保證人承擔責任的保證方式。

　　3、(★)先訴抗辯權

　　先訴抗辯權又稱檢索抗辯權可檢索對方是否先訴而未能清償而得名，是指一般保證的保證人所享有的，在主合同糾紛未經審判或者仲裁并就債務人財產依法強制執(zhí)行仍不能履行債務前，對債權人可以拒絕承擔保證責任的抗辯權。

　　4、定金

　　定金是指合同當事人一方以保證債務履行為目的，于合同成立時或未履行前，預先給付一定數額的金錢的擔保方式。

　　二、簡答題

　　1、保證的成立條件。

　　保證的成立條件：①保證人須是具有代償能力的人([補]無代償能力人具保后以沒有代償能力要求免責的，法院不予支持);②保證人有承保的明確表示(只是介紹債務人有承擔能力未明確承擔保證責任的，不是保證);③保證合同應當采取書面形式。

　　2、定金的成立條件。

　　定金的成立條件：①定金合同以主合同的有效成立為前提;②定金合同以定金的交付為成為要件(實踐性合同);③定金的數額由當事人約定，但不得超過主合同標的額的20%。④定金的給付標的原則上為金錢，也可以特別約定其他替代物作定金。

　　三、案例題

　　案例：1998年6月1日，大華橡膠廠向黃村信用社借款10萬元，合同約定的借款期限為1998年6月1日起至1999年6月1日止，大華橡膠廠以其4臺YLL型輪胎硫化機作為抵押，價值87600元。1998年6月5日，雙方為該抵押在工商局辦理了抵押登記。同時，金誠工貿公司就此筆借款也提供了保證，但是沒有明確約定保證方式。借款合同簽訂后，黃村信用社如約發(fā)放了貸款，但大華橡膠廠在借款期限屆滿后末歸還借款本息。問：(1)大華橡膠廠與黃村信用社之間的抵押合同何時生效?為什么?(2)金誠工貿公司承擔的是什么方式的保證責任?為什么?(3)假設黃村信用社放棄了抵押權，金誠工貿公司是否應對黃村信用社的全部債權承擔保證責任?為什么?

　　答案：(1)抵押合同自1998年6月5日生效。依據擔保法的規(guī)定，以企業(yè)的設備設定抵押的，抵押合同自抵押登記之日起生效。(2)金誠公司承擔的是連帶保證責任。因為依法律規(guī)定，當事人對保證方式沒有約定或約定不明的，按連帶保證責任方式承擔。(3)黃村村信用社若放棄了抵押權，金誠公司不應對黃村信用社的全部債權承擔保證責任。因為擔保法規(guī)定，同一債權既有保證又有物的擔保的，債權人放棄物的擔保的，保證人在債權人放棄權利的范圍之內免除保證責任。

　　此外，還有幾處可考選擇題的地方也應留意一下：

　　1、一般保證與連帶責任保證的關鍵區(qū)別在于，一般保證人享有先訴抗辯權，連帶責任保證人沒有。

　　2、約定不明時，按連帶責任保證處理。

　　3、定金的數額不得超過合同標的額的20%，超過部分無效而不是整個定金合同無效。

　　4、債的擔保的方式有5種：即抵押、質押、留置、保證、定金。

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